De onvermijdelijke tweedeling in de uitzendbranche - nietigverklaring uitzend-cao?

De bijzondere arbeidsrelatie tussen werknemers en uitzendbureaus wijkt op belangrijke punten af van een ‘reguliere’ arbeidsrelatie. Veel van die afwijkingen zijn geregeld bij de cao, meer specifiek de ABU-cao en de NBBU-cao. Deze cao’s zijn veelal van toepassing omdat zij Algemeen Verbindend Verklaard (AVV) zijn.

Deze cao’s zijn echter vanaf 1 juni 2021 niet langer AVV, omdat de werkgeversverenigingen ABU en NBBU niet met de vakbonden FNV, CNV, De Unie en LBV tot een akkoord zijn gekomen. Op 26 mei 2021 hebben de ABU en NBBU echter wél een principeakkoord bereikt met vakbond LBV. Het akkoord strekt tot ongewijzigde verlenging van de bestaande cao’s tot 1 oktober 2021.

Bij brief van 28 mei 2021 zijn de ABU en NBBU door De Unie, FNV en CNV bericht dat de bonden de cao nietig achten, omdat LBV niet als een onafhankelijke vakbond zou kunnen worden aangemerkt in de zin van artikel 2 van ILO-verdrag nr. 98.2 Nu de ABU en NBBU naar het zich laat aanzien niet zullen voldoen aan de sommaties van voornoemde bonden, zal de rechter zich naar alle waarschijnlijkheid op korte termijn buigen over de vraag of de nieuwe uitzend-cao rechtsgeldig is overeengekomen.

In deze column wordt kort ingegaan op de mogelijke rechtsgevolgen van een dergelijke nietigheid, aan de hand van de systematiek van cao-binding.

Juridisch kader: binding aan een cao

Een werknemer en een (uitzend)werkgever kunnen op drie manieren juridisch ‘gebonden’ worden aan een cao:

1. Doordat de werkgever en werknemer lid zijn van respectievelijk de betrokken werkgeversorganisatie en de betrokken vakbond.
2. Doordat de cao AVV is verklaard en de werkgever en werknemer onder de reikwijdte van die cao vallen.
3. Omdat de cao is ‘geïncorporeerd’ in de arbeidsovereenkomst. In de praktijk zijn partijen in de uitzendbranche vaak op meerdere manieren gebonden.

Vanaf 1 juni 2021 zijn werkgevers en werknemers in de uitzendbranche echter niet meer bij wijze van AVV aan voornoemde cao’s gebonden. Nawerking van een AVV cao (als zodanig) is niet mogelijk.

Binding in de uitzendbranche vanaf 1 juni 2021

Dus wat is nu rechtens als op 1 juni 2021 de AVV-periode van de ABU-cao en de NBBU-cao afloopt? Dat hangt af van de vraag of de verlenging met LBV rechtsgeldig is.

Scenario 1: het nieuwe akkoord is nietig

Als het nieuwe akkoord nietig blijkt te zijn, moet het akkoord met LBV worden geacht nooit te hebben bestaan.

Niettemin zullen – paradoxaal genoeg – veel werkgevers en werknemers na 31 mei 2021 nog aan een groot deel van de voorwaarden in de ABU-cao of de NBBU-cao gebonden zijn. Dit op grond van ‘nawerking’. Door het (voormalig) lidmaatschap van werkgevers en werknemers bij de vorige cao betrokken werkgeversorganisaties en vakbonden, dan wel incorporatie in de arbeidsovereenkomst.

Dit betekent een tweedeling in de uitzendbranche. Partijen die ‘slechts’ bij wijze van AVV gebonden waren aan een cao, zijn daarvan per 1 juni 2021 bevrijd. Partijen die de cao echter hebben geïncorporeerd en/of lid zijn van de ABU of NBBU, zijn onverminderd gehouden de betreffende cao na te leven.

Verdedigbaar is echter ook dat cao-bepalingen die een afwijking van de wet vormen, niet langer geldig zijn. Voorbeelden van dergelijke cao-bepalingen zijn het fasensysteem, het uitzendbeding en de ontbindende voorwaarde bij ziekte. Al deze regelingen zijn immers slechts mogelijk omdat het in geldende cao’s is opgenomen.[1]

Scenario 2: het nieuwe akkoord is rechtsgeldig

Maar ook als het nieuwe akkoord een rechtsgeldige (verlenging van de bestaande) cao oplevert, behelst dit nog geen ‘ongewijzigde voortzetting’ van de huidige situatie, gelet op de drie wijzen van binding die wij hierboven beschreven.

Allereerst bindt het voorliggend akkoord in beginsel slechts de leden van de betrokken vakbond, LBV dus. De leden van FNV, CNV en De Unie zijn daarom niet op grond van lidmaatschap gebonden. Zij vallen terug op nawerking. Ook een nieuwe AVV lijkt op het eerste gezicht niet aan de orde, nu een belangrijk criterium daarvoor nu juist ‘representativiteit’ is. Deze representativiteit ziet echter op de omvang van de kring van werknemers in dienst van gebonden werkgevers. De derde wijze van binding, incorporatie, is evenmin zeker, nu in de rechtspraak wel is geoordeeld dat een dergelijk incorporatiebeding niet ziet op opvolgende cao’s die zijn gesloten met andere bonden.[2]

Gelet op het bovenstaande, behelst ook dit scenario mogelijk een tweedeling in de uitzendbranche, tussen de LBV-leden enerzijds jegens wie naleving verplicht is en leden van de overige vakbonden anderzijds, die door het akkoord waarschijnlijk niet kunnen worden gebonden.

Conclusie en vervolg

Kortom; ongeacht de uitkomst van de dreigende procedure tussen de bonden en werkgeversorganisaties in de uitzendbranche, dreigt met het aflopen van de AVV-periode van de ABU en NBBU-cao’s een tweedeling in de uitzendbranche. Partijen die ‘slechts’ bij wijze van AVV gebonden waren aan een cao, zijn daarvan in ieder geval per 1 juni 2021 mogelijk bevrijd. Het is nog maar de vraag of partijen die de cao hebben geïncorporeerd en/of lid zijn van de ABU of NBBU, gehouden zijn om de betreffende cao na te leven.

Daarmee staat vast dat de sociale partners met hun handelen de wederzijdse belangen van hun leden bij rechtszekerheid en dialoog ernstig op het spel zetten. Dit heeft mogelijk verregaande consequenties voor (uitzend)werkgevers.

Opmerkelijk genoeg kwam de Sociaaleconomische Raad (SER) nog geen week na 1 juni 2021 – mede namens diezelfde vakbonden en werkgeversorganisaties – in haar ontwerpadvies voor het sociaaleconomisch beleid tot uitgebreide aanbevelingen met betrekking tot uitzendwerk.

De SER adviseert voor uitzendkrachten, naast onder meer een certificeringsplicht voor uitzendbureaus, een recht op gelijkwaardige arbeidsvoorwaarden als bij de inlener en een marktconform pensioen, tevens om de duur van zowel fase A als fase B (fors) terug te dringen. Voorts adviseert de SER de mogelijkheden voor afwijking bij cao – en dus de macht van de betrokken sociale partners – te beperken. Wie weet welke rol de huidige tweedeling in de uitzendbranche daarbij heeft gespeeld.

Vragen of meer informatie?

Bij vragen over het bovenstaande of voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Merienke Zwaan-Stroband (T +31 70 311 54 11 of zwaan@delissenmartens.nl) advocaat Arbeidsrecht of Martijn Kager (kager@delissenmartens.nl), jurist Arbeidsrecht bij Delissen Martens.

[1] Vgl. R.M. Beltzer, Thema’s Cao-recht, Corel: 2021, p. 93.
[2] R.M. Beltzer, Thema’s Cao-recht, Corel: 2021, par. 3.2.1.