Buitenlands recht toepassen op internationale chauffeurs? De 'Cyprus-route' ook in hoger beroep afgeschoten!
DEN HAAG - [update do 17:19 uur] “De Cyprusroute”. Daarmee adverteerde het in Nederland actieve maar in Cyprus gevestigde uitzendbureau AFMB in het verleden. De route gaf transportondernemingen de mogelijkheid om chauffeurs ‘op de loonlijst’ te laten plaatsen van AFMB om dezelfde chauffeurs vervolgens weer ‘in te lenen’. Doel: minstens 30% besparen op loonkosten en daarmee concurrentie uit Oost-Europa weerstaan. Voor transportondernemingen klinkt dat aantrekkelijk, maar al in 2016 bleek de constructie geen stand te houden bij de rechter. Na lang doorprocederen zette ook het Hof Arnhem-Leeuwarden onlangs een streep door de creatieve kostenbesparingsmaatregel.
De situatie
De chauffeurs (bijna allemaal woonachtig in Nederland) waren in dienst van verschillende Nederlandse transportondernemingen, totdat zij een arbeidsovereenkomst aangeboden kregen via AFMB. Op de overeenkomsten was Cypriotisch recht van toepassing verklaard. Vervolgens werden de chauffeurs door AFMB weer aan dezelfde transportondernemingen uitgeleend. Voor de chauffeurs veranderde er nauwelijks iets. Ze hadden nog steeds hetzelfde werk. Alleen werden zij nu via Cyprus betaald. Mag dat?
Kader
Contractsvrijheid is een belangrijk uitgangspunt: iedereen is vrij een overeenkomst aan te gaan met wie hij wil en vrij af te spreken wat hij wil. Partijen kunnen buitenlands recht (zoals hier Cypriotisch recht) van toepassing verklaren. Dat ligt meer voor de hand als er inderdaad grensoverschrijdend wordt gewerkt. Daar staat (niet verrassend) tegenover dat werknemers worden beschermd. De Rome I-Verordening bepaalt dat een rechtskeuze er niet toe mag leiden dat de werknemer de bescherming verliest van dwingende wetsbepalingen die zonder rechtskeuze van toepassing waren geweest. Kiezen voor Cypriotisch recht is dus leuk, maar zet de dwingendrechtelijke Nederlandse wetsbepalingen niet opzij.
Welk recht is van toepassing als je geen (expliciete) keuze maakt? Dat is volgens artikel 8 Rome I-verordening: (1) het recht van het land waar of van waaruit het werk gewoonlijk wordt verricht. Kan dat niet worden vastgesteld, dan (2) het recht van het land van de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen. Als uit de omstandigheden blijkt dat een nauwere band met een ander land dan 1 en 2 bestaat, dan kan het recht van land 3 van toepassing zijn.
Om het nog ingewikkelder te maken kwalificeren sommige wetsbepalingen zelfs als ‘bijzonder dwingend recht’. Vanwege openbare belangen (politiek, sociaal of economisch) moeten deze volgens artikel 9 Rome I-verordening altijd worden toegepast. Dit ongeacht de keuze van partijen of andere aanwijsregels in de verordening.
Bij de rechtbank:
AFMB werd aangesproken door het Bedrijfstakpensioenfonds voor beroepsvervoer over de weg (‘Bpf Vervoer’). Bpf Vervoer stelde dat AFMB een uitzendonderneming is, die verplicht is om pensioenpremies af te dragen. AFMB betwistte dat vanwege de keuze voor Cypriotisch recht. Bpf Vervoer stelde dat die keuze er vanwege de verordening niet toe kan leiden dat werknemers bescherming verliezen. In 2016 oordeelde de kantonrechter dat AFMB kwalificeert als uitzendonderneming en dat het Nederlandse stelsel van verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen kwalificeert als bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening. Gevolg: AFMB moest verplicht aansluiten bij Bpf Vervoer en de achterstallige premies voldoen (ruim € 360.000,--!).
In hoger beroep
AFMB gaat in hoger beroep. Anders dan de rechtbank, toetst het hof de zaak op basis van artikel 8 Rome I-Verordening. Het hof gaat aan de hand van de omstandigheden na wat het gewoonlijk werkland van de chauffeurs is. Bepalend is waar iemand het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens de werkgever vervult. Wat betekent dat? Gekeken wordt bijvoorbeeld vanuit welk land: iemand zijn transportopdrachten krijgt, instructies ontvangt, zijn werk organiseert, waar het werkmateriaal zich bevindt, waar de werknemer na afronding van het werk terugkeert etc.
Op één na waren alle chauffeurs van AFMB in Nederland woonachtig en hadden de Nederlandse nationaliteit. Zij werkten hoofdzakelijk voor Nederlandse transportondernemingen en het laden en lossen vond meestal plaats in Nederland. Zij hadden geen enkele band met Cyprus. Wel werden belastingen en premies op het loon ingehouden in Cyprus, maar daarover is AFMB nog in een bestuursrechtelijke procedure verwikkeld met de Sociale verzekeringsbank. Een zaak die inmiddels bij de Europese rechter ligt en waarin de Advocaat-Generaal eind 2019 al tot de conclusie kwam dat AFMB met haar constructie misbruik maakt van Europees recht.
Het hof komt tot de conclusie dat Nederland het gewoonlijk werkland is van de chauffeurs en dat AFMB op grond van artikel 8 Rome I-verordening verplicht moet aansluiten bij Bpf Vervoer. Aan de vraag of het stelsel van verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds ook kwalificeert als ‘bijzonder dwingend recht’ (artikel 9 Rome I-Verordening) komt het hof om die reden niet meer toe.
Waar rekening mee te houden in de praktijk?
Zodra werknemers ter uitvoering van het werk regelmatig de grens over gaan (wegvervoer, spoorvervoer, luchtvaart etc.) is het goed iets te regelen over het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Houd er rekening mee dat de zogenoemde ‘rechtskeuze’ nooit bepalend is. Op basis van de Rome I-Verordening zal per geval steeds beoordeeld moeten worden welk recht van toepassing zou zijn zonder rechtskeuze. Dat kan het gewoonlijk werkland zijn, het land waar de werkgever gevestigd is of een ander land waarmee een nauwere band bestaat.
De keuze voor Cypriotisch recht (of welk recht dan ook) kan er niet toe leiden dat dwingend recht van bijvoorbeeld het gewoonlijk werkland (in de AFMB zaak Nederland) opzij wordt gezet. In het beroepsgoederenvervoer kan ondanks een keuze voor buitenlands recht, bovendien toch de verplichting bestaan om aan te sluiten bij het pensioenfonds vervoer. Zorg dat hier op voorhand duidelijkheid over bestaat om forse premievorderingen achteraf te voorkomen!
Tot slot…
Als het gaat om het maken van een rechtskeuze, mag een recent arrest van de Hoge Raad niet onvermeld blijven. Het ging in die zaak om een Nederlandse copiloot in dienst van Turistik Hava (beter bekend als Corendon), gevestigd in Turkije. Turks recht was van toepassing verklaard waardoor de arbeidsovereenkomst “at any time” beëindigd kon worden. De copiloot woonde in Nederland, ontving alle opdrachten vanuit Schiphol en keerde daar ook steeds naar terug.
Anders dan in de AFMB zaak waren er hier omstandigheden die toch ook op een (nauwe(re)) band met Turkije wijzen. De copiloot beschikte onder meer over een Turkse vliegbevoegdheid, Turkse werkvergunning, had de sollicitatieprocedure in Turkije doorlopen en volgde daar ook trainingen. Tevens viel hij onder het Turkse sociale zekerheidsstelsel en bouwde pensioen op in Turkije. Het hof kwalificeerde Nederland als het gewoonlijk werkland, maar de Hoge Raad vindt dat het hof de verschillende omstandigheden onvoldoende duidelijk heeft afgewogen.
De uitspraak laat zien dat ‘alle’ feiten en omstandigheden in dit soort zaken zeer zorgvuldig afgepeld moeten worden om te beoordelen of er – ondanks een rechtskeuze – toch dwingend recht van een ander land toegepast moet worden.
UPDATE:
In vervolg op onze bovenstaande juridische column van eerder deze week heeft nu ook het Europees Hof zich uitgelaten over de ‘Cyprus-route’ in de AFMB zaak. Dit keer stond AFMB tegenover de Sociale Verzekeringsbank (“SVB”). De SVB had de Nederlandse socialezekerheidswetgeving van toepassing verklaard op de chauffeurs die via AFMB (gevestigd te Cyprus) werden ingeleend door Nederlandse transportondernemingen. De chauffeurs waren in het verleden rechtstreeks in dienst van deze transportondernemingen.
Het Europees Hof gaat nader in op de vraag wat onder het begrip “werkgever” verstaan moet worden in de zin van de socialezekerheids verordeningen. Het hof komt tot de conclusie dat alles erop wijst dat de chauffeurs feitelijk gewoon in dienst zijn van de transportondernemingen en deze als werkgever kwalificeren.
De Nederlandse rechter zal nu met het oordeel van het hof in de hand uitspraak moeten doen.
Heeft u vragen over pensioen- en andere arbeidsvoorwaarden, neemt u dan contact op met Jim Kaldenberg, advocaat pensioenrecht en arbeidsrecht bij Delissen Martens Advocaten.